ICMS não deve ser excluído da Base de Cálculo dos Créditos de PIS/COFINS no regime não cumulativo.

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Parecer da PGFN rejeita pretensão da Receita Federal de exigir a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS no regime não cumulativo.

É sabido que, conforme tese fixada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral), o ICMS destacado nos documentos fiscais de venda não deve ser incluído na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS a partir de 16/03/2017. Convém ressaltar ainda que esse entendimento foi acolhido pela administração tributária por meio da edição do PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, no qual o órgão elabora orientações à Receita Federal do Brasil – RFB estabelecendo, entre outros, que todos os procedimentos administrativos sejam ajustados, de modo a assegurar a todo contribuinte o direito de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições em tela, nos termos definidos pela Suprema Corte.

Exclusão do ICMS no Cálculo dos Créditos Segundo Entendimento da Receita Federal

Todavia, com o claro intuito de tentar reduzir os impactos financeiros da referida decisão, a RFB formulou o Parecer Cosit 10/2021, expondo seu entendimento de que, no regime de apuração não cumulativo, uma vez que o ICMS destacado nos documentos fiscais de venda poderá ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, o referido imposto deveria ser também excluído por ocasião do cálculo dos créditos das referidas contribuições. Tal documento foi encaminhado à PGFN para análise.

Embora o embasamento legal para o entendimento da Receita Federal fosse extremamente frágil, resumindo-se, basicamente, ao “princípio da razoabilidade”, essa manifestação trouxe preocupação aos contribuintes, já que demonstrou uma possível postura do órgão inclinada a restringir benefício financeiro decorrente da decisão do Supremo Tribunal Federal e dar início a uma nova disputa judicial.

Manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional

Reconhecendo a incorreção do entendimento formulado pela RFB, a Procuradoria Geral da Fazenda nacional, por meio da Coordenação de Consultoria Judicial, formulou o PARECER SEI Nº 14483/2021/ME, publicado em 29/09/2021. Tal parecer analisa vários aspectos e repercussões do Julgamento do RE 574.706 e, sobre a apuração dos créditos da não cumulatividade, expõe que esse tema não foi analisado pelos ministros e nem poderia ter sido, de modo que não prospera a pretensão da Receita Federal de recalcular a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, mediante exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de aquisição, com base no conteúdo do acórdão. Transcreve-se a seguir trechos pertinentes:

II Considerações acerca do ICMS a ser excluído da base de cálculo de incidência do PIS e da COFINS
(…)
1- Esclarecimentos a respeito da sistemática da não cumulatividade discutida no julgamento do RE 574.706/PR
(…)
14 – Não consta do julgado nenhuma alteração ou referência quanto à sistemática da não cumulatividade do PIS e COFINS, que possuem regramento infraconstitucional próprio, não tangenciado nas razões de decidir da Suprema Corte no julgamento do Tema nº 69.
(…)
15 – Sobre o tema, anote-se, a Coordenação-Geral de Assuntos Tributários (CAT/PGACCAT), por meio do Parecer SEI Nº 12943/2021/ME, esclareceu os questionamentos apresentados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil no Parecer Cosit n. 10, de 1 de julho de 2021, concluindo, após percuciente análise, embasada no arcabouço normativo do direito material tributário, que:

 “66. Diante do exposto, e nos limites da atribuição regimental desta Coordenação-Geral de Assuntos Tributários, conclui-se que a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tal como definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 69, não autoriza a extensão à apuração dos créditos dessas contribuições, em razão da legislação de regência, em especial dos arts. 2º e 3º da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2004.

 67 – Com isso, ratifica-se o item a da consulta formulada no Parecer Cosit n. 10, de 1 de julho de 2021, e retifica-se o item b, considerando a inexistência de lastro legal para fins de exclusão do ICMS na apuração dos créditos.

 68 – A tese contrária, notadamente em âmbito judicial, ainda que sob a alegada justificativa de se conferir maior neutralidade e razoabilidade ao sistema, não apresenta sustentação no modelo de creditamento de PIS e COFINS, definido pelo artigo 195, § 12 da Constituição de 1988 e pelos arts. 2º e 3º das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2004.

 69 – Por fim, e com vistas a se conferir efetiva segurança jurídica à solução da controvérsia acerca dos efeitos do julgamento do Tema n. 69, bem assim com o objetivo de proporcionar mitigação de efeitos negativos na eventual expectativa de arrecadação, sugere-se a avaliação, pelo Ministério da Economia, de eventual propositura de ato normativo que agasalhe expressamente a previsão de exclusão do ICMS do valor de aquisição dos créditos de PIS/COFINS” (grifamos)

(…)

Repise-se: a não cumulatividade discutida nos autos disse respeito somente ao ICMS, a qual serviu como pano de fundo para estabelecer o que seria retirado da base de incidência do PIS/COFINS. O regime não cumulativo do PIS/COFINS, não foi debatido e nem poderia ter sido, por conta da necessária adstrição ao pedido do contribuinte.

Convém ressaltar ainda que o referido parecer vincula a Administração Tributária e impede os auditores fiscais de cobrar diferenças nos valores apurados a título de PIS e COFINS em virtude da não exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das referidas contribuições.

Conclusão

Conclui-se assim que a insegurança jurídica ocasionada pela manifestação da Receita Federal do Brasil, por meio do Parecer Cosit 10/2021, foi afastada pelo documento emitido pela PGFN. Assim, os contribuintes podem proceder com a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para as apurações passadas quanto para as apurações correntes, sem receios sofrerem autuações relacionadas a exigência de exclusão do imposto também da base de cálculo dos créditos das referidas contribuições

Sobre a IMendes

A IMendes é especialista em consultoria tributária, especialmente em projetos de recuperação de créditos tributários e redução da carga tributária. Com profissionais altamente qualificados e poderosos sistemas desenvolvidos internamente, é capaz de realizar todos os procedimentos necessários para a exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS de forma ágil e segura.

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Everton Oliveira
Gerente de Consultoria Tributária no Grupo IMendes

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